Adesso è possibile vedere con più chiarezza come dovranno cambiare specifici servizi internet per via dello stato di avanzamento delle norme europee. La Commissione europea, infatti, il 6 settembre ha designato come gatekeeper le seguenti aziende: Alphabet, Amazon, Apple, Meta, Microsoft e ByteDance.
Tale designazione rappresenta un’importante novità in merito all’applicazione delle disposizioni del Digital Markets Act (DMA), ossia il Regolamento relativo a mercati equi e contendibili nel settore digitale, già in vigore dal primo novembre 2022 e pienamente applicabile dal 25 giugno scorso.
Come cambiano i servizi delle varie big tech
Si prendono in considerazione alcune delle aziende nominate come gatekeeper per illustrare, di seguito, qualche esempio concreto degli obblighi a cui le stesse sono sottoposte, ai sensi del DMA.
- Un gatekeeper non può impedire agli utenti commerciali di offrire i propri prodotti o servizi agli utenti finali su altre piattaforme o sui propri canali di vendita diretta online a prezzi o condizioni diversi da quelli offerti sul servizio di intermediazione online del gatekeeper. Ad esempio, Amazon non può impedire agli utenti commerciali (a titolo esemplificativo, editori di e-book) di offrire i propri prodotti o servizi agli utenti finali su altre piattaforme o sui propri canali di vendita diretta online a prezzi o condizioni diversi da quelli offerti sul servizio di intermediazione online del gatekeeper.
- Un gatekeeper deve consentire e abilitare tecnicamente l’installazione e l’utilizzo di app o app store di terzi sul proprio sistema operativo. Deve inoltre consentire l’accesso a tali app e app store al di fuori dei suoi servizi di piattaforma base. Il gatekeeper non può impedire che queste app e app store di terzi chiedano agli utenti di decidere se l’app store scaricata debba essere quella predefinita. Il gatekeeper può adottare le misure strettamente necessarie e proporzionate per garantire che un’app store di terzi non metta a repentaglio l’integrità del suo sistema operativo o dell’hardware o per consentire agli utenti finali di proteggere efficacemente la sicurezza. Ad esempio, Apple non può impedire agli utenti dell’iPhone di installare applicazioni direttamente da uno sviluppatore di app di terze parti (cioè al di fuori dell’App Store di Apple).
- Un gatekeeper non può tracciare gli utenti finali al di fuori del servizio principale della piattaforma del gatekeeper a scopo di pubblicità mirata, senza che sia stato concesso un consenso effettivo. Vale soprattutto per Meta.
- Un gatekeeper non può impedire o limitare alle aziende o agli utenti finali di contattare le autorità competenti (compresi i tribunali nazionali) per sollevare questioni di non conformità con il diritto dell’UE o nazionale. Ad esempio, Amazon non può penalizzare un commerciante su Amazon Marketplace che si lamenta di pratiche commerciali illegali effettuate da Amazon stessa.
- Un gatekeeper deve consentire e rendere tecnicamente possibile agli utenti finali la disinstallazione di qualsiasi app preinstallata. L’obbligo non si applica alle app che sono essenziali per il funzionamento del sistema operativo o del dispositivo e che non possono essere offerte da terzi in modo autonomo. Si consideri Apple, il quale deve consentire ai suoi utenti di disinstallare le app che preinstalla sugli iPhone, come Apple Music o iBooks. Inoltre, un gatekeeper deve consentire e rendere tecnicamente possibile agli utenti finali di modificare le impostazioni predefinite del sistema operativo, dell’assistente virtuale e del browser web che indirizzano gli utenti verso prodotti o servizi forniti dal gatekeeper. Si noti come il dipartimento di giustizia USA, in una causa appena avviata con Google, vuole andare oltre la possibilità di modifica del default (già possibile), per sostenere che la stessa presenza di un default è un fattore anti-competitivo.
- Un gatekeeper deve consentire ai propri utenti commerciali di accedere ai dati che generano nell’utilizzo della piattaforma del gatekeeper; Amazon non può quindi utilizzare i dati (ad esempio, le visite alle pagine dei prodotti, i modelli di vendita o i dati sui ricavi) che raccoglie da commercianti terzi nel suo ruolo di mercato online per competere con loro nel suo ruolo di primo rivenditore.
- Un gatekeeper deve fornire alle aziende che fanno pubblicità sulla loro piattaforma gli strumenti e le informazioni necessarie agli inserzionisti e agli editori per effettuare una verifica indipendente dei loro annunci ospitati dal gatekeeper. Questo mira a spezzare posizioni di rendita anti-competitiva, in particolare del network pubblicitario di Google.
- Un gatekeeper non può trattare i propri prodotti e servizi in modo più favorevole nel ranking (e nella relativa indicizzazione) rispetto a prodotti e servizi simili di terzi. Inoltre, gatekeeper deve applicare condizioni trasparenti, eque e non discriminatorie a tale classificazione. Ad esempio, Google non può trattare il proprio servizio di shopping comparativo (Google Shopping) in modo più favorevole rispetto ai servizi di shopping comparativo di terzi nella classifica dei risultati di Google Search.
Il caso Google Shopping
In relazione a quest’ultimo esempio, si ricorda la sanzione pari a circa 2,4 miliardi di euro che la Commissione europea ha comminato nel 2017 a Google per abuso di posizione dominante, poiché distorceva la concorrenza ai danni dei competitor. Nello specifico, Google, sfruttando illecitamente la propria posizione dominante detenuta nell’ambito della ricerca generale su internet, aveva attribuito una posizione di rilievo a Google Shopping (il proprio comparatore di prodotti), classificando i risultati degli acquisti comparativi di Google in cima ai risultati di ricerca, a danno dei concorrenti e in violazione delle norme antitrust. Successivamente, tale impostazione della Commissione europea è stata recepita dal Digital Markets Act, nello specifico dall’art. 6 par. 5), il quale impone il divieto, sopracitato, di autoreferenzialità nelle classifiche.
Le sanzioni Dma
Gli esempi illustrati recano soltanto alcuni degli obblighi posti in capo ai gatekeeper, i quali avranno sei mesi di tempo (dal 6 settembre 2023, data della loro designazione, al più tardi entro il 6 marzo 2024) per conformarsi alle disposizioni del DMA.
In proposito, è bene ricordare che le conseguenze della mancata conformità alle disposizioni del DMA, le quali prevedono l’applicazione di ammende fino al 10% del fatturato totale del gatekeeper realizzato a livello mondiale nel corso del precedente esercizio finanziario, ai sensi dell’art. 30 DMA. Inoltre, in caso di violazioni sistematiche degli obblighi del DMA da parte dei gatekeeper, a seguito di un’indagine di mercato, possono essere imposte loro ulteriori misure correttive. Se necessario possono essere richieste misure correttive non finanziarie, comprendenti rimedi comportamentali e strutturali, come ad esempio la cessione di un’attività o di parti di essa.
Il DMA in sintesi
Il Digital Markets Act ha come obiettivo principale quello di garantire condizioni di parità a tutte le imprese che operano nel settore digitale in cui sono presenti anche i gatekeeper (controllori dell’accesso) tramite il contrasto alle pratiche commerciali scorrette e all’abuso di posizione dominante da parte di questi ultimi, in modo da garantire competitività ed equità nel mercato digitale.
La tanto attesa designazione dei gatekeeper si colloca, quindi, nel solco dei primi adempimenti alle disposizioni del DMA. In particolare, la Commissione europea dispone del potere di individuare i gatekeeper ai sensi dell’art. 3 par. 4 DMA, sulla base di determinate informazioni. Queste ultime sono rappresentate dalla comunicazione alla Commissione europea, da parte delle imprese fornitrici dei servizi di piattaforma di base, del raggiungimento delle soglie di cui all’art. 3 par. 2 DMA (c.d. criteri quantitativi) di seguito riportate:
- l’impresa negli ultimi tre anni ha raggiunto un fatturato annuo nell’Unione di almeno 7,5 miliardi di EUR in ciascuno dei 3 esercizi finanziari o che la sua capitalizzazione di mercato media sia pari ad almeno 75 miliardi di EUR nell’ultimo esercizio finanziario;
- l’impresa fornisce un servizio di piattaforma di base che, nell’ultimo esercizio finanziario, annoveri almeno 45 milioni di utenti finali attivi su base mensile e almeno 10.000 utenti commerciali attivi su base annua stabiliti in UE.
- se le soglie del punto sopra sono state raggiunte in ciascuno degli ultimi tre esercizi finanziari.
Difatti, il paragrafo 3 dell’articolo 3 del DMA obbliga le imprese che forniscono servizi di piattaforma di base e che raggiungole sopracitate soglie a notificare ciò alla Commissione europea senza indugio e comunque entro due mesi dal raggiungimento di tali parametri, fornendo alla stessa le informazioni pertinenti di cui all’art. 3 par. 2 DMA.
Possibili opposizioni alla designazione come gatekeeper
La designazione delle sopracitate aziende in qualità di gatekeeper arriva a meno di cinque mesi di distanza dalla designazione, sempre da parte della Commissione europea, delle piattaforme online e dei motori di ricerca di dimensioni molto grandi (anche detti, rispettivamente, VLOPs e VLOSEs), ai quali invece si applicano (dal 25 agosto scorso) le più stringenti disposizioni del Digital Services Act (DSA), proprio per via dell’impatto significativo che tali piattaforme e motori di ricerca hanno sulla società.
In tale contesto, è doveroso ricordare il ricorso presentato alla Corte di Giustizia dell’Ue da parte di alcune aziende (rispettivamente Zalando e Amazon) contro la loro designazione come VLOPs. Questa circostanza pone inevitabilmente l’attenzione sulla possibilità per i gatekeeper di opporsi alla loro designazione come tali, ai sensi dell’articolo 3 paragrafo 5 DMA. Nello specifico, può accadere che un’impresa affermi che essa, pur raggiungendo tutte le soglie quantitative (art. 3 par. 2 DMA), eccezionalmente non soddisfi i requisiti qualitativi (art. 3 par. 1 DMA), a causa di circostanze relative al funzionamento del pertinente servizio di piattaforma di base. In tal caso, l’impresa in questione dovrà presentare alla Commissione, con propria notifica, argomentazioni sufficientemente fondate a dimostrazione di ciò. La Commissione potrebbe, tuttavia, ritenere non sufficientemente fondate le argomentazioni presentate dall’impresa che fornisce servizi di piattaforma di base, nella misura in cui le stesse non mettano manifestamente in discussione le presunzioni di cui all’art. 3 paragrafo 2 DMA.
La Commissione ha, quindi, il potere di respingere tali argomentazioni entro 45 giorni lavorativi dalla loro presentazione. Di contro, se un’impresa presenta delle argomentazioni che la Commissione ritiene sufficientemente fondate, dunque tali da mettere manifestamente in dubbio la presunzione del raggiungimento dei criteri quantitativi, la Commissione effettua un’indagine di mercato (ex art. 17 par. 3 DMA) per valutare la designazione come gatekeeper dell’impresa in questione.
Conclusioni
L’opportunità, prevista dal DMA stesso, per i gatekeeper di opporsi alla loro designazione come tali, sulla scia dei ricorsi di Zalando e Amazon contro la loro designazione come piattaforme online di dimensioni molto grandi, potrebbe rappresentare l’occasione (se non addirittura il pretesto) per rimandare l’effettiva e piena applicazione delle norme sul DMA.
Nel frattempo, però, cresce l’esigenza di un mercato digitale equo e concorrenziale, così come dimostra la sanzione irrogata dalla Commissione europea a Google già nel 2017. Pertanto, si confida nella volontà delle aziende designate come gatekeeper di fare la loro parte, dal momento che il mondo digitale in cui le stesse operano è sempre più in evoluzione e necessita, di conseguenza, di essere regolamentato al meglio.
