Quale disciplina per i contratti di dati personali: i punti da chiarire

A fronte dell’imminente trasposizione delle Direttive 770/2019, 771/2019, e della più recente 2161/2019, il plausibile riconoscimento del trasferimento dei dati personali come controprestazione contrattuale e fattispecie giuridicamente rilevante pone non poche questioni. Una tra queste, ad oggi di massima priorità per il legislatore italiano, risiederebbe nella possibile individuazione di un regime contrattuale già esistente e potenzialmente applicabile alla nuova categoria dei cosiddetti “contratti di dati personali”.

La ricerca della disciplina contrattuale applicabile ai “contratti di dati personali”

Come già ampiamente analizzato, il concetto di “contratto di dati personali” include le transazioni commerciali attraverso le quali un soggetto concede i propri dati per accedere a due diverse tipologie di benefits fornite da un operatore economico – contenuti e servizi digitali.

Dati personali, proprietà e mercificazione: i nodi delle norme UE

Occorre ricordare che per tutte le transazioni prese in considerazione dalla nuova normativa europea il Considerando 24 della Direttiva 770/2019 (“relativa a determinati aspetti dei contratti di fornitura di contenuto digitale e di servizi digitali”) esprime quanto segue “Gli Stati membri dovrebbero tuttavia mantenere la facoltà di decidere in merito al soddisfacimento dei requisiti in materia di formazione, esistenza e validità di un contratto a norma del diritto nazionale.”. È dunque fondamentale confrontarsi con la disciplina italiana al fine di trovare risposte adeguate alle questioni legate al regime contrattuale potenzialmente applicabile ai c.d. “contratti di dati”.

Il punto di partenza è il seguente: chi accede ad un bene o ad un servizio è prima di tutto un consumatore laddove le qualità soggettive dell’individuo siano in linea con la formulazione dell’art. 2(6) della Direttiva 770.^[1] È quindi indispensabile approfondire in primo luogo la disciplina dei cosiddetti “contratti a distanza”, così come redatta dal codice del consumo a seguito della trasposizione delle Direttive 577/85/EEC^[2] e 97/7/CE,^[3] poi abrogate dalla Direttiva 83 del 2011.^[4] Inoltre, come vedremo, nell’applicare la disciplina dei consumatori, il giurista italiano non può esimersi dall’operare dovuti riferimenti al codice civile. La ricerca procederà nel rintracciare la normativa idealmente applicabile alle transazioni menzionate, analizzando i regimi contrattuali già presenti nella tradizione civilistica italiana.

Contratti a distanza

Una breve premessa è d’obbligo: nel recepire la Direttiva sui diritti dei consumatori attraverso il suo Titolo III della Parte III, noto sotto la definizione di “Modalità contrattuali”, il codice del consumo prevede un regime speciale applicabile ai contratti a distanza con gli artt. 45 e ss.

L’articolo 45, par. 1 (g) del codice del consumo definisce la suddetta categoria secondo la seguente formulazione: “Qualsiasi contratto concluso tra il professionista e il consumatore nel quadro di un regime organizzato di vendita o di prestazione di servizi a distanza senza la presenza fisica e simultanea del professionista e del consumatore, mediante l’uso esclusivo di uno o più mezzi di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso”.

Tenendo conto dei servizi e dei contenuti digitali oggetto della Direttiva 770/2019, è possibile concludere che la definizione di “contratti a distanza” sarebbe pienamente applicabile ai “contratti di dati”. In primo luogo, come riconosciuto dalla dottrina più eminente, perché vi sia applicazione di tale regime, sia la fase di negoziazione che la conclusione del contratto devono avvenire a distanza, escludendo l’esistenza della presenza fisica e simultanea delle parti.^[5] Inoltre, è necessario che l’uso di “mezzi di comunicazione” sia costante e prevalente, se non esclusivo. In effetti, nelle transazioni di cui discutiamo, il consumatore che ha accesso ai cosiddetti digital store agisce implicitamente in uno schema di contratto a distanza, stipulandolo quindi via Internet e senza la simultanea presenza fisica del commerciante/operatore economico.

L’ultimo punto merita un breve commento: la semplicità della contrattazione a distanza, in virtù dei moderni mezzi tecnologici, ha notevolmente accelerato il processo di conclusione dei contratti tra parti fisicamente residenti in diversi Stati membri. Ciononostante, tale crescita ha aumentato esponenzialmente il rischio di situazioni abusive, in particolare esponendo quei consumatori che, per incoscienza o età, danno avventatamente il proprio consenso senza aver prima adeguatamente ragionato sull’acquisto del bene/servizio. Nel fenomeno dei servizi e dei contenuti digitali in cambio di dati personali il pericolo è addirittura amplificato: considerando il c.d. “average user” delle piattaforme, una delle abitudini più frequenti è quella di procedere al download di una moltitudine di applicazioni “gratuite” per il puro gusto di testare un nuovo software, senza badare alle condizioni contrattuali.

Compravendita e contratto di appalto: applicabilità delle discipline alle sottocategorie dei “contratti di dati”

Come abbiamo avuto modo di analizzare qui l’ambiguità nel definire un “contratto di dati” a livello europeo è palese. Definire le transazioni come contratti a distanza non risulta dunque sufficiente. Ad ogni modo, la possibilità di rintracciare un unico regime contrattuale da applicare alle moderne transazioni risulta ostica. Nell’ambito della giurisdizione italiana è essenziale approfondire le discipline del contratto di compravendita e di appalto al fine di individuare rispettivamente una disciplina applicabile per le due sottocategorie dei “contratti di dati”:

• il contratto dati che comporta la vendita di un contenuto digitale;
• il contratto dati che coinvolge la fornitura di servizi digitali.

Entrambi i regimi sono utili per analizzare il probabile esito della trasposizione e del recepimento delle Direttive in questione.

La disciplina della compravendita come regime applicabile alla vendita di un contenuto digitale

Secondo l’Art. 1470 c.c., il contratto di compravendita segue tale formulazione: “La vendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo”. La sua definizione nel codice del consumo italiano all’articolo 45, paragrafo 1, lettera e) acquisisce priorità nel contesto della tutela del consumatore: “Qualsiasi contratto in base al quale il professionista trasferisce o si impegna a trasferire la proprietà di beni al consumatore e il consumatore ne paga o si impegna a pagarne il prezzo, inclusi i contratti che hanno come oggetto sia beni che servizi”.

La vendita si considera conclusa in un unico contesto, anche se prolungata nel tempo, acquisendo una portata specifica a seconda degli effetti che produce:^[6]

• se si parla di contratto di compravendita ad effetti traslativi, il bene oggetto della vendita sarà già esistente e determinato (nei contratti dati, un e-book esistente potrebbe essere considerato tale);
• se invece si tratta di un contratto ad effetti obbligatori, l’oggetto del contratto sarà indeterminato o futuro (ad es. scambiare i propri dati personali per un contenuto digitale che verrà successivamente pubblicato e fornito).

Per la sottocategoria di contratti volti all’acquisto di soli contenuti digitali, considerando l’espressa esclusione operata dalle nuove Direttive sulla cosiddetta “mercificazione” dei dati, il termine “prezzo” e la natura onerosa del contratto di compravendita non si congiunge verosimilmente al trasferimento dei dati personali. Inoltre, l’esclusione a livello europeo dello scambio dei dati dal novero delle controprestazioni osta ad una piena corrispondenza.

Dunque, la necessità di un “prezzo” mette a dura prova l’applicazione del regime della compravendita ai soli contratti di dati per la fornitura di contenuti digitali. Inoltre, la caratteristica di “istantaneità” che la disciplina italiana indica per la “compravendita” negherebbe anche che il contratto di fornitura di servizi digitali in cambio di dati (seconda sottocategoria) possa considerarsi tale.

La disciplina del contratto di appalto come regime applicabile alla fornitura di servizi digitali

Al fine di approfondire i contratti di dati che comportano la fornitura di servizi digitali, quando si affronta il problema della denominazione dei cosiddetti “contratti di servizi” in ambito italiano è essenziale prendere come riferimento due nozioni differenti: il contratto di servizi del codice del consumo e il contratto di appalto del Codice civile.

La definizione dell’articolo 45, paragrafo 1, lettera f), del codice del consumo opera una formulazione cosiddetta negativa, indicando un campo di inclusione contrapposto al contratto di compravendita: “Qualsiasi contratto diverso da un contratto di vendita in base al quale il professionista fornisce o si impegna a fornire un servizio al consumatore e il consumatore paga o si impegna a pagarne il prezzo”.

Il contratto di appalto è previsto invece dall’articolo 1655 del codice civile, il quale recita: “L’appalto è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro”. La letteratura italiana su questa tipologia di contratto è pressoché illimitata e la sua disciplina è stata delineata negli articoli compresi tra il 1655 e il 1677.^[7] La finalità contrattuale rintracciabile – che consiste nell’erogazione dei servizi – non è conseguita attraverso il lavoro personale di chi fornisce il servizio (“appaltatore”), ma attraverso l’organizzazione e la gestione dei mezzi a proprio rischio. Come ampiamente rilevato nella dottrina e nella giurisprudenza italiana, con l’espressione “organizzazione dei mezzi necessari” il legislatore ha voluto richiamare un apparato di mezzi produttivi strutturato su base imprenditoriale.^[8] In tal senso, il professionista, come definito dal codice del consumo, ricopre integralmente il ruolo di “appaltatore”, ricomprendendo eventualmente anche il fornitore di servizi digitali che, in una struttura organizzata di mezzi, fornisce costantemente le risorse digitali ai consumatori.

Ciononostante, ancora una volta, l’ostacolo è indubbio: il contratto di appalto è qualificato come contratto a titolo oneroso.^[9] All’adempimento del contraente corrisponde l’obbligo del consumatore di pagare l’importo monetario concordato tra le parti. Alla luce di tale natura, non potrà qualificarsi come “contratto d’appalto” quella transazione che prevede, da un lato, l’erogazione di un servizio continuativo (quale, astrattamente, quello offerto da una piattaforma digitale) e, dall’altro, una controprestazione non pecuniaria (come, appunto, il trasferimento di dati personali).

Anche in tal caso, appare quindi inverosimile l’applicazione analogica della disciplina del contratto di appalto alle transazioni di dati e servizi digitali in virtù del requisito imprescindibile di una controprestazione monetaria. La risposta alla nostra ricerca dovrà quindi basarsi su un altro percorso ermeneutico.

La permuta come soluzione unitaria

Le tipologie contrattuali sin qui analizzate si conciliano a fatica con la natura dei “contratti di dati”. Per lo più, come detto, l’interpretazione sul ruolo del dato – conseguenza del rifiuto del legislatore europeo nel considerarlo come “merce”, “prezzo” o “controprestazione” – frena l’analogia e la totale applicazione dei regimi contrattuali esaminati. Tuttavia, una soluzione unitaria potrebbe rinvenirsi nella cosiddetta “permuta” (“countertrade” nel linguaggio internazionale). Definito anche dall’Uncitral (“Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale”) nella sua “Legal Guide on International Countertrade Transactions” del 1992,^[10] la permuta si configura come un tratto comune delle giurisdizioni di numerosi Stati membri (ad esempio, la disciplina del “Tausch” nel §480 del BGB; l’“échange”, all’articolo 1702 del codice civile francese e del codice civile lussemburghese; la “permuta” all’articolo 1538 del codice civile spagnolo).

In Italia, la permuta è definita dal Codice civile ai sensi dell’articolo 1552: “La permuta è il contratto che ha per oggetto il reciproco trasferimento della proprietà di cose, o di altri diritti, da un contraente all’altro”.

In primo luogo, è fondamentale richiamare alcune regole appartenenti al codice del consumo, per capire se tale contratto possa ancora rientrare nel novero dei contratti dei consumatori. Ai sensi dell’art. 128, comma 1, del codice del consumo, ai fini dell’estensione della disciplina del contratto di compravendita, la norma prevede quanto segue: “Il presente capo disciplina taluni aspetti dei contratti di vendita e delle garanzie concernenti i beni di consumo. A tali fini ai contratti di vendita sono equiparati i contratti di permuta e di somministrazione nonché quelli di appalto, di opera e tutti gli altri contratti comunque finalizzati alla fornitura di beni di consumo da fabbricare o produrre”. Inoltre, ai sensi dell’articolo 1555 del Codice civile italiano, “Le norme stabilite per la vendita si applicano alla permuta, in quanto siano con questa compatibili”.

Secondo una dottrina minoritaria, tutte le norme che presuppongono il pagamento di un prezzo sarebbero incompatibili.^[11] Viceversa, secondo la dottrina prevalente,^[12] sono applicabili tutte le regole del contratto di vendita, seppur con i necessari adeguamenti. Inapplicabili sono, secondo entrambe le scuole di pensiero, l’articolo 1474 (“Mancanza di determinazione espressa del prezzo”) e l’articolo 1498 (“Pagamento del prezzo”) del codice civile.

Per procedere nella nostra trattazione, occorre tuttavia analizzare l’esplicita menzione operata dal Codice civile sul “reciproco trasferimento della proprietà di cose”, che differenzia la versione italiana dalle definizioni di permuta degli altri Stati membri. In particolare, il codice italiano fa un chiaro riferimento alla nozione di proprietà del bene come oggetto del contratto. Pertanto, se da un lato il regime contrattuale della permuta possa essere ritenuto una valida opzione da adattare ai “contratti di dati” – vista l’assenza o minore rilevanza della controprestazione monetaria – dall’altro il diretto riferimento ad un “trasferimento della proprietà di cose” non sembra riflettere in senso sostanziale lo scambio di dati personali effettuato dal consumatore.

Il consumatore, difatti, non perde la proprietà sui propri dati personali nel caso di fruizione di contenuti e servizi digitali; semmai, sarebbe più corretto parlare in termini di “garanzia di accesso ai dati” operata a favore dell’operatore economico.

Il “contratto di permuta” sembra rispondere al meglio alla necessità di una regolamentazione unitaria per entrambe le sottocategorie dei “contratti di dati” – considerata la mancanza di un riferimento esplicito ad una controprestazione monetaria. Ciononostante, la possibilità di applicare la sua disciplina contrattuale sembra essere ostacolata dal rifiuto del legislatore europeo di definire i dati come “beni” e di configurarne un concetto di “proprietà” su di essi.

Il contratto di dati personali: un contratto atipico

Si potrebbe avanzare un’ultima ipotesi: si potrebbe parlare di contratti di dati personali come contratti sui generis, ricomprendendoli così nella categoria dei c.d. contratti atipici?

Del resto, parlando di transazioni di contenuti/servizi digitali e dati, una tale configurazione non parrebbe lontana dalla formulazione dell’articolo 1322, comma 2, c.c.: “Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”. Una nuova tipologia di contratto – o “un contratto nuovo”, come ipotizzato in primo luogo da Mauro Bussani in merito al contratto di locazione nel 1989 – che porterebbe alla teorizzazione di una nuova disciplina contrattuale.^[13] Ai sensi dell’articolo 1323 del Codice civile, “Tutti i contratti, ancorché non appartengano ai tipi che hanno una disciplina particolare, sono sottoposti alle norme generali contenute in questo titolo”. Pertanto, secondo tale norma, da un lato 1) esistono contratti appartenenti a tipologie aventi una particolare disciplina di specie nominate e regolamentate (“contratti tipici”); dall’altro, 2) vi sono i contratti che non hanno una particolare disciplina giuridica configurata dal legislatore (“contratti atipici”).^[14]

Con la sentenza 2288 del 6 febbraio 2004, la Corte di Cassazione ha chiarito che “possono dirsi diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico, ex articolo 1322, 2° co., del Codice civile, tutti i contratti atipici non contrari alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume”. Tuttavia, sempre più spesso si assiste alla tendenza di ricondurre i contratti ​​in categorie specifiche, anche laddove sia più corretto parlare di contratti sui generis. Come commentato dalla dottrina, si può dire che non esiste un contratto puramente e semplicemente atipico;^[15] l’interprete, infatti, non si chiede se una determinata transazione configuri o meno un contratto sui generis, ma a quale specie di contratto tipico la transazione in questione possa essere concretamente collegata.

Gli studiosi, infatti, sono giunti alla conclusione che, per legare un contratto sui generis ad una tipologia contrattuale tipica, sia necessario un mero legame fattuale. Non è dunque richiesta una perfetta coincidenza tra un contratto sui generis e un contratto nominato per l’applicazione della disciplina di quest’ultimo. Tuttavia, nel caso dei contratti di dati, come abbiamo visto, il collegamento alla compravendita piuttosto che al contratto di servizi o alla permuta risulta un tentativo perlopiù fallace.

Conclusioni

Le questioni attorno ai contratti di dati personali conducono spesso ad uno scenario sfocato e complesso: da un lato, l’applicazione e adattabilità di una disciplina contrattuale esistente ha mostrato numerose zone d’ombra. Dall’altro, un contratto sui generis pregiudicherebbe il raggiungimento di una più puntuale e corretta regolamentazione di tali transazioni, auspicabile tramite l’intervento diretto del legislatore. Lasciare l’onere alla definizione esplicativa della magistratura italiana e a quella degli altri Stati membri non sembra una soluzione ottimale: qualificare le transazioni di dati come contratti atipici rischierebbe di minacciare l’inestimabile affidabilità della certezza del diritto.

Lo scambio di dati personali per l’accesso a contenuti e servizi digitali rappresenta sicuramente una sfida avvincente ma estenuante: un’azione normativa si rende necessaria, considerata la mole di transazioni che ogni giorno milioni di “consumatori digitali” effettuano. Nonostante le nuove Direttive tentino di regolamentare un mondo in cui i termini “Big data” e “digitalisation” fanno oramai da sfondo, restano ancora numerosi punti da chiarire.

1. «Consumatore»: qualsiasi persona fisica che, in relazione ai contratti oggetto della presente direttiva, agisca per fini che non rientrano nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale. ↑
2. Direttiva 85/577/CEE del Consiglio del 20 dicembre 1985 per la tutela dei consumatori in caso di contratti negoziati fuori dei locali commerciali. ↑
3. Direttiva 97/7/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 maggio 1997 riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza – Dichiarazione del Consiglio e del Parlamento europeo sull’articolo 6, paragrafo 1 – Dichiarazione della Commissione sull’articolo 3, paragrafo 1, primo trattino. ↑
4. Direttiva 2011/83/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2011 , sui diritti dei consumatori. ↑
5. Cf. Pilia, C. (2012) Contratti a distanza e diritti dei consumatori, Cedam, Trento, 2012, p. 84. ↑
6. Cf. Luminoso, A. (2011). La compravendita: corso di diritto civile. G Giappichelli Editore; Bevivino, G. (2013). Nozione. Commento sub articolo 1470 cc Codice Civile Commentato a cura di Alpa Mariconda; Coppini, L. (2016). Uniformazione del diritto contrattuale europeo: il difficile approdo a un diritto comune della vendita. Tangram edizioni scientifiche, p. 9; Roppo, V. (2011). Il contratto. Giuffrè Editore. Benedetti, G., & Lazzaro, F. (2015). Sulla compravendita : questioni pratiche e soluzioni giurisprudenziali. Giuffrè; D’Amico, G. (2013). La compravendita. Edizioni scientifiche italiane. ↑
7. Cf. Morozzo Della Rocca, F. (1972), L’appalto nella giurisprudenza; Cuffaro, V. (2011). I contratti di appalto privato. UTET giuridica., in Trattato dei contratti, diretto da P. Rescigno E E. Gabrielli, Milano, 2011; Panetta, R. (2016). Il contratto di appalto (Vol. 2). G Giappichelli Editore; Perlingieri, P. (2005). Trattato di diritto civile del Consiglio Nazionale del Notariato; Mascarello, C. (2002). Il contratto di appalto. Giuffrè.; Cendon, P. (2000). Il Diritto Privato Oggi.; Rescigno, P. (1988), Appalto (diritto privato), Enc. giurd. Treccani; Scacchi, A. (2006), Appalto: I) Diritto privato, Enc. giur. Treccani, II, Roma, 2006; Costanza, M. (2000) L’appalto privato, Torino, 2000. ↑
8. Tale interpretazione appare deducibile non direttamente dal significato di cui all’articolo 1655 del codice civile, ma dal combinato disposto di tale articolo con gli articoli 2222, 2082 e 2083 del codice civile. Cf. Rubino, D.; Iudica, G. (2006) Appalto in Commentario del Codice civile Scialoja-Branca. Zanichelli; Roma. p. 14; Giannattasio, C. (1977). L’appalto. Giuffrè. p. 5; Polidori, S.; Basini, G. S.; Bonilini, G. (2015) Appalto, p. 37; Zuddas, G. (2010) Organizzazione dei mezzi necessari, in Luminoso, A. (Ed.). (2010). Codice dell’appalto privato. Giuffrè Editore., p. 5. ↑
9. Rescigno, P. (2018) [a cura di], Codice civile, Tomo I, 10a ed., Milano, p. 3262; Rubino, D. (2006) p. 178; Mangini, V., & Bruggi, M. I. (1997). Il contratto di appalto. Utet, pp. 101 et seq.; Giannattasio, C., (1977) p. 104 et seq.; Mascarello, C. (2002) p. 17. ↑
10. Cf. De Colombia, T. (1994). Legal Guide on International Countertrade Transactions. Vienna: United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL), 1993. Pp. 184.(UN Sales No. E. 93. V. 7). practice, 38; Nobles Jr, J. C., & Land, J. (1996). The UNCITRAL Legal Guide on International Countertrade Transactions: The Foundation for a New Era in Countertrade. In Int’l L. (Vol. 30, p. 739); De La Rosa, G. E. (2011). International Countertrade-Rules And Practices. International Journal of Business and Social Science, 2(15); Sumer, M., & Chuah, J. (2007). Emerging legal challenges for countertrade techniques in international trade. International Trade Law and Regulation, 111. ↑
11. Cf. Luminoso, A. (2011). La compravendita: corso di diritto civile. G Giappichelli Editore and findable in Mirabelli, G. (1988). La vendita: il riporto, la permuta, il contratto estimatorio, la somministrazione: commentario agli artt. 1470-1570 del Codice civile Commentario del Codice civile Scialoja-Branca: Libro quarto, Delle obbligazioni. ↑
12. Cf. Luminoso, A. (2011). La compravendita: corso di diritto civile. G Giappichelli Editore. ↑
13. Bussani, M. (1989). I contratti nuovi. Leasing, Factoring, Franchising. Giuffrè; Tovani, F. (2017). Contratti atipici.‘I nuovi contratti e la loro articolazione in sottofigure contrattuali. Problemi di qualificazione e di individuazione della disciplina applicabile. Casistica’. Teoría e storia del diritto privato, (10), 14. ↑
14. Cf. Sacco R. (2009) Commento all’Art. 1322 in Cendon, P. (Ed.). (2009). Commentario al codice civile. Giuffrè Editore; Bausilio, G. (2002). Contratti atipici: disciplina civilistica e trattamento fiscale. Cedam; Bausilio, G. (2014). Contratti atipici. CEDAM; Costanza, M. (1981). Il contratto atipico. Giuffrè; Tovani, F. (2017). Contratti atipici.‘I nuovi contratti e la loro articolazione in sottofigure contrattuali. Problemi di qualificazione e di individuazione della disciplina applicabile. Casistica’. Teoría e storia del diritto privato, (10), 14. ↑
15. Tovani, F. (2017). Contratti atipici.‘I nuovi contratti e la loro articolazione in sottofigure contrattuali. Problemi di qualificazione e di individuazione della disciplina applicabile. Casistica’. Teoría e storia del diritto privato, (10), 14 and RESCIGNO, P. (1990). Note sulla atipicità contrattuale (a propósito di integrazione dei mercati e nuovi contratti di impresa). Contratto e impresa, 43. ↑